La participation du public à l'élaboration des textes réglementaires nationaux en matière d'environnement en France et à l'étranger

Générique ouverture :

Action environnementale : que peut-on encore attendre de la concertation ?

Questionnements et enseignements du programme de recherche CDE (2008-2013)

Jeudi 30 Mai 2013

Gérard Monédiaire et Cécile Blatrix

La participation du public à l'élaboration des textes réglementaires nationaux en matière d'environnement en France et à l'étranger.

Exigence démocratique, nécessité juridique.

Denis Salles : Je vais proposer à Gérard Monédiaire et Cécile Blatrix de prendre place pour présenter la recherche sur la participation du public à l'élaboration des textes réglementaires nationaux en matière d'environnement à la fois en France et à l'international. C'est Cécile Blatrix qui va commencer. [Elle est] professeur de Sciences Politiques à Agroparistech et membre européen en sociologie et de sciences politiques au centre de recherche politique de la Sorbonne Ensuite, interviendra Gérard Monédiaire, professeur à l'Université de Limoges, Directeur du Centre de Recherches Interdisciplinaires en Droit de l'Environnement, de l'Aménagement et de l'Urbanisme. C'est Cécile qui commence.

Cécile Blatrix : Merci Monsieur le président, bonjour à tous et à toutes. On vous propose une intervention à deux voix où on a choisi de rendre compte de certains des résultats de notre recherche sur « la participation du public à l'élaboration des textes réglementaires nationaux en matière d'environnement en France et à l'étranger : exigence démocratique, nécessité juridique ». L'objet de notre recherche est un dispositif de consultation du public peu connu puisqu'il est récent issu d'un article de la loi Grenelle 2 de 2010, Pour faire écho à ce que disait Laurent Mermet jusqu'en 2010, on peut dire que la concertation était loin d'être partout puisqu'en ce qui concerne la rédaction des décrets des textes réglementaires nationaux ayant une incidence sur l'environnement, aucune forme de concertation n'existait. C'est sur la base de négociations informelles et non publiques que le travail de rédaction des règlements nationaux était élaboré. Tout d'abord, je voudrais saluer la présence de nos 2 grands témoins à cette tribune qui sont au cœur de la mise en place du dispositif que nous allons présenter, ils ont nourri par leurs analyses notre travail de recherche. Le travail que nous présentons est celui d'une équipe de recherche pluridisciplinaire.Trois disciplines [sont] représentées : le droit et le droit de l'environnement avec Gérard Monédiaire et Michel Prieur ainsi que Fabien Reix et Sandrine Rui, sociologues à l'université Bordeaux Segalen et la science politique avec la contribution de collaborateurs d'Agroparistech. C'est une recherche pluridisciplinaire dont notre propos va présenter une vue partielle centrée sur les apports du point de vue de la thématique de la table ronde, à savoir la concertation pour l'élaboration des politiques nationales en matière d'environnement. On va montrer comment cette nouvelle procédure nous intéresse du point de vue des politiques nationales d'environnement. D''abord, parce qu'elle transforme les modalités de conception et de concertation qui jalonnent le processus de décision en matière de politique nationale d'environnement avec un nouveau dispositif de concertation mais aussi parce qu'elle nous a donné un éclairage sur l'ensemble de la production réglementaire issue des lois Grenelle, qui a été soumise au dispositif qu'on va vous présenter. Vous avez là une page d'accueil du site du ministère, il y a un onglet en haut à droite « consultation publique ». C'est là que vous pourrez trouver tous les éléments de cette nouvelle procédure. Nous allons éclairer 4 aspects dans la suite de notre présentation. D'abord je vais revenir sur la genèse du dispositif, Gérard reviendra sur des aléas mis en évidence dans la mise en œuvre du dispositif. Puis je vous montrerai en quoi on peut analyser à travers le prisme de cette nouvelle procédure le processus d'élaboration des règlements comme jeu de construction, de dés ou de reconstruction. Pour finir Gérard nous présentera les perspectives en faisant le lien entre nos conclusions à la remise du rapport et l'actualité en matière de participation et de politique environnementale.

La genèse du dispositif pour commencer. L'article 244 de loi Grenelle 2 qui va donner l'article L120-1 et L120-2 du code de l'environnement résulte d'un amendement du député Bertrand Pancher lors de l'élaboration et de la discussion à l'Assemblée Nationale de la loi Grenelle 2. C'est à partir d'une énigme que notre travail de recherche s'est lancé car cet amendement a été adopté sans discussion, n'ayant pas figuré dans le projet de loi initial. Nous avons dû investiguer les logiques d'acteurs et les logiques institutionnelles qu'il pouvait y avoir derrière l'apparition sans que rien n'ait permis d'annoncer ce nouveau dispositif. On s'aperçoit que la codification et l'institutionnalisation de l'article 244 s'est faite selon un processus complexe, composite, dont je vais vous rendre compte en démentant un certain nombre d'hypothèses qu'on avait à l'esprit au début de notre travail.

1er constat : l'élément déclencheur de la réforme n'est pas à rechercher dans une espèce de circulation internationale des bonnes pratiques ou un benchmarking qui aurait transféré en France quelque chose qui existe aux Etats Unis depuis 1946, mais aussi dans un certain nombre de pays. Même si ce benchmarking existait, car notre enquête montre l'échec de tentative du CRIDEAU - dont fait partie le Laboratoire en droit d'environnement ( M.Prieur et G.Monédiaire) - échec des tentatives du CRIDEAU pour proposer une transposition de ces expériences en France. L'exemple des Etats Unis et du Canada sont analysés longuement en 1994 dans un rapport du CRIDEAU remis au Ministère de l'Environnement. Ce travail, qui n'a pas eu de suite, n'a pas inspiré la mise en place de cette nouvelle disposition. On constate aussi que ce dispositif n'est pas le produit d'un transfert de modèle étranger, mis il est conçu et mis en œuvre dans une relative "inculture comparative". Cette pratique des consultations au sein de l'Union Européenne par exemple (courante depuis le début des années 2000) est inconnue de la quasi-totalité des acteurs, des services du Ministère que nous avons rencontré.

1er constat : la piste d'une circulation internationale et d'une convergence dans les paysages participatifs nationaux n'était pas concluante.

2e constat : on pouvait faire l'hypothèse d'un effet et d'une innovation liés au processus Grenelle et se demander si c'était un dispositif qui était un des produits de cette démarche dans la mesure où il figure dans la loi Grenelle 2. On s'aperçoit qu'on ne peut pas attacher la mise en place du nouveau dispositif au processus Grenelle. Le vice-président du Groupe de Travail relatif à la Démocratie et à la gouvernance écologique, Michel Prieur, qui a participé activement au processus Grenelle, a certes prêché en ce sens au sein du Groupe de Travail mais ses propositions ne seront pas reprises dans les propositions finales. On voit qu'un certain nombre de propositions ont été portées sans succès par un petit nombre d'acteurs (principalement nos collègues juristes en droit de l'environnement). C'est à travers des mécanismes indirects qu'on s'aperçoit que l'échelon international a pu jouer. Mais il a joué à travers des logiques propres au champ politico-juridique national. En cherchant à incarner les processus en jeu on a mis en évidence des acteurs et des logiques récurrentes propres aux règles des champs de la production du droit d'une part, et du champ politique, d'autre part, et des règles quant au fonctionnement des relations entre ces 2 champs. Je voudrais insister sur deux épisodes marquants et à l'existence d'une mémoire institutionnelle de la délibération. Notre enquête montre comment l'épisode de la Charte de l'environnement et de l'élaboration de cette Charte a été vraiment décisif. L'article 7 de cette Charte de l'environnement codifie le principe de participation auquel on va reconnaître ensuite une valeur constitutionnelle. On est en présence d'une espèce d'amnésie administrée en regardant ce qui circule sur la Conférence Environnementale et tout ce qui fait référence aux travaux de la Commission Coppens, à la consultation très importante mise en place au moment de l'élaboration de la Chartre (avec des questionnaires, une consultation en ligne, 14000 réponses). Tout ça a disparu de la toile, aujourd'hui vous ne trouvez plus rien concernant les travaux de cette Commission et les conditions d'élaboration de la Chartre. On essaie de montrer dans notre travail que la Charte de l'environnement est initiée et produite dans un contexte politique bien particulier. La démarche était annoncée par Jacques Chirac dans un contexte électoral. On voit bien qu'on est en présence non pas d'une mise en conformité avec des sources supranationales qui seraient supposées l'inspirer, mais aussi de motifs qui renvoient au logiques propres du jeu politique qui permettent d'expliquer comment un saut qualitatif va être franchi à ce moment-là sans qu'on en prenne nécessairement conscience à l'époque. Les discussions se focalisent sur la rédaction du principe de précaution de l'article de la Charte relatif au principe de précaution. Le principe de participation va être rédigé sans susciter beaucoup d'attention.

Deuxième épisode : on le voit revenir par le biais d'une réforme apparemment sans grand rapport : la révision constitutionnelle de 2008 mise en place par Nicolas Sarkozy qui va introduire dans notre droit la Question Prioritaire de Constitutionalité. Cette possibilité de mettre en avant le caractère constitutionnel du principe de participation du fait de sa présence dans la Chartre va conduire à la rédaction de l'article 244 dans la loi Grenelle 2. On s'aperçoit à ce moment-là que notre droit n'est pas conforme à ce qui figure dans sa constitution. C'est dans le cadre de logiques propres au champ juridico-politique national que va se jouer la naissance du dispositif et que des sauts qualitatifs vont être franchis comme si les politiques avaient rencontré les contraintes juridiques et qu'ils avaient contribué indirectement, ou plus ou moins volontairement, à créer.

Gérard Monédiaire : Merci Cécile, et merci d'avoir rappelé cette recherche de 1994. On prend conscience que du chemin est fait même si le chemin peut-être long. En 1994 nous n'avions pas les points d'appuis juridiques représentés par la Charte de l'environnement et son article 7. En droit, nous avons travaillé essentiellement sur les dispositifs existants. Il est vrai que l'absence de lien avec l'article 7 de la Charte posait problème mais aussi avec les engagements internationaux de la France, à l'égard en particulier, de la convention d'Aarhus sur l'information, la participation du public et l'accès à la justice en matière environnementale. Cette convention internationale signée et ratifiée par la France (également par l'Union Européenne) comprenant un article 8 qui introduit le principe de la participation du public aux actes réglementaires. Une attention particulière a été portée à l'égard du droit des Etats Unis d'Amérique, non pas parce que ce sont les Etats Unis d'Amérique mais en raison d'un demi-siècle d'existence de cette procédure de référence. C'est le Notice and Comment, qui se donne en définitif comme un effet pervers positif du New Deal américain. Quelques expériences nationales et le système qui prévaut dans le cadre de l'élaboration de la législation dérivée de l'Union Européenne : directive, règlement, décisions, dispositif de participation du public mais se donnant du point de vue de la commission de l'Union Européenne en qualité de bonne pratique avec un refus très net de le juridiciser au moyen d'une décision ou d'un règlement. Puis est intervenue la loi Grenelle 2 qui nous a invité à réorganiser le champ d'étude parce qu'initialement nous n'avions rien en droit français au plan législatif. L' article 244 fit irruption par effraction compte tenu du poids de la culture administrative française. La mise en œuvre de l'article 244 (L120-1, L120-2) au code de l'environnement fut un peu chaotique parce que le décret d'application initialement prévu n'a pas été adopté et l'administration a été en quelque sorte abandonnée à elle-même. Dans le même temps on a observé l'apparition d'un véritable « climat participatif ». ar exemple, la duplication quasi identique de l'article L120-1 du code de l'environnement dans le code de l'agriculture et de la pêche maritime s'agissant d'une affaire de distribution de quota et la duplication du même article dans le cadre de la création des réserves régionales et Corse. Or l'article 244 concerne les actes de l'Etat. Mais les réserves régionales et Corse, ce n'est pas l'Etat, en matière de compétence, ce sont les collectivités territoriales et régionales. Je passe sur d'autres éléments du climat, je ne peux pas oublier de mentionner le rapport du Conseil d'Etat de 2011 intitulé « Consulter autrement, participer effectivement » comme le destin d'une norme incomplète, insuffisamment polie, préparée dans l'urgence, comme le destin de ces normes des salles prétoires. J'interviendrai pour vous parler plus longuement du Conseil Constitutionnel.

Cécile Blatrix : Je vais être très brève car c'est toujours un défi de respecter le temps. Sur cette idée de processus de l'élaboration des règlements comme jeu de construction, déconstruction, reconstruction dans certain cas. Dans notre analyse de mise en œuvre de la procédure sur 2 ans, il y a deux grands résultats qui se dégagent.

Le 1er : on a constaté la non mise en ligne d'une série de décrets entrant à notre sens dans le champ d'application de la loi. En l'absence de tout décret d'application définissant des critères, ou des seuils, il n'y a aucun suivi ou contrôle indépendant pour vérifier la bonne mise en œuvre de cet article ce qui pose tout de même question.

2ème point : L'idée de déconstruction des lois Grenelle à travers la rédaction des textes réglementaires qui sont prévus par un certain nombre d'articles. Je mentionnerai deux termes : le décret RSE, le décret « affichage publicitaire ». On constate que ce que les lois Grenelle ont fait, les décrets peuvent les vider de leur substance. Et, au besoin, des lois de simplification du droit (les lois Warsmann par exemple) peuvent défaire sous couvert de simplification, un certain nombre de dispositions.

Gérard Monédiaire : Les mésaventures de l'article L120-1 se sont nouées devant le Conseil Constitutionnel, par le truchement de la Question Prioritaire de Constitutionnalité. En 2 ans, nous en sommes à 8 contentieux, pour savoir si telle ou telle disposition est constitutionnelle ou ne l'est pas à l'égard de la participation du public aux actes règlementaires. Ces 8 contentieux ont conduit à l'heure actuelle à 7 déclarations d'inconstitutionnalité sur le fondement des dispositifs de participation du public. Sur les 8 QPC qui ont été déposées, 6 l'ont été par des entités associatives diverses du mouvement environnemental mais 2, à la lecture de ceux qui ont introduit l'instance, laissent supposer que les motifs de plaider n'étaient pas la protection de l'environnement. La participation c'est pour tout le monde, la société civile s'est extrêmement diversifiée. Le coup de tonnerre vient du Conseil Constitutionnel dans une décision France-Nature Environnement qui fait une lecture littérale de l'article 7 de la Charte de l'environnement et dit « il n'y a pas écrit spécifiquement « décision règlementaire », il y a écrit « décision ayant un impact sur l'environnement » ». Dès lors, si le législateur veut respecter la constitution, il ne faut pas qu'il limite la participation du public aux actes règlementaires mais également aux actes individuels. Le même article 7 ne dit pas « État » au sens technique, mais « les pouvoirs publics ». Dans les « pouvoirs publics » il n'y a pas que l’État, il y a aussi les collectivités territoriales. Beaucoup sentent un frisson leur passer dans le dos parce que si c'est toute l'intégralité des décisions règlementaires, individuelles, etc ... de l'ensemble des pouvoirs publics, État, ses établissements publics, collectivités territoriales, leurs groupements, leurs établissements publics qui doivent organiser la participation en ligne, le chantier s'annonce d'importance ! Il faut modifier l'article L120-1 : ça va être la finalité de la loi du 27 décembre 2012. Notre travail de recherche s'est parfois assimilé à un travail d'observatoire du changement. Nous avons essayé de suivre ce qui était en train de se modifier. La loi de décembre 2012 représente à certains égards un pas en avant mais elle nous semble marquée par l'incomplétude pour une série de problèmes, de techniques juridiques mais aussi touchant parfois au fond.

Pour conclure, l'incertitude demeure fortement sur le périmètre des actes concernés. Doit-on comprendre « environnement stricto sensu » ou « environnement lato sensu » ? Est-ce environnement et travail ? Environnement et santé ? Environnement et agriculture ? Environnement et urbanisme ? Dans l'article 244 initial le législateur avait introduit une formule selon laquelle n'était soumis à participation du public que les projets d'actes ayant une conséquence directe et significative sur l'environnement. Tout le monde avait dit « ça va pas être simple » mais dans la loi de 2012, le législateur se borne à recopier la Charte de l'environnement « ayant une incidence sur l'environnement » c'est au fur et à mesure des décisions du Conseil Constitutionnel que l'on découvre, tantôt avec joie, tantôt avec dépit, que tel acte devait être soumis à participation du public et que tel autre projet non.

Pour reprendre la formule de Laurent Mermet : « il y a flottement ». Il y a incontestablement flottement et insécurité juridique.

La participation du public à l'élaboration des textes réglementaires nationaux en matière d'environnement en France et à l'étranger